高子程律师:北京市康达律师事务所
巴布亚新几内亚前总理来华作证、陈香梅女士关注的
香港杨氏集团主席杨秉忠诈骗案
【案情简介】
1994年，巴布亚新几内亚总理朱莉斯•陈接见了由经金实业公司指派担任广协公司总经理的杨某和杨氏兄弟，并安排他们考察了巴新国的森林项目。1995年，巴新国总理受当时江泽民主席、李鹏总理、钱其琛部长的邀请到中国进行友好访问，随后访问并会见了陕西省有关领导和广协公司股东及通宝公司股东，介绍巴新国森林项目。广协公司、通宝公司都看好该项目，明确表示投资该项目。
1993年4月至1995年6月，通宝公司根据领导意图分四次将1.18亿元人民币投资款（未专门订立协议，亦未约定用于什么项目）分别汇至广东南海市贸易有限公司、广东增城汽车配件经营部和陕西经金实业公司。由杨氏兄弟将该款换取外汇后转入香港杨氏集团帐户。
1996年，通宝公司委派闫某、陈某进入杨氏集团董事局任职。1997年5月21日，杨氏巴新公司与巴新国林业部签署了为期35年面积为19万7千8百公顷的森林开发合约。杨氏集团投入该项目资金1000万美元左右，通宝公司通过杨氏集团将已在杨氏集团帐户中的800万美元左右投资款投入巴新森林项目，两家公司合计投入该项目资金约1800万美元。通宝公司与杨氏集团曾商谈各自在森林项目中所占股权比例，但未能达成协议。后来，在巴新国森林项目租地、报批等前期手续基本办妥，即将开始投入资金建设公路、码头和机场之际，由于巴新国政局发生变化、政府总理更迭等原因，该项目暂时拖延，最终因后续开发资金不能到位，公路、码头、机场等运输木材的基础设施难以完成，木材不能运出而未能收益，故未能及时收回投资。通宝公司因此向合作方提出返还投资的要求，杨氏集团因已将资金全部用于投资，又逢亚洲金融危机，暂时无力返还，但仍应通宝公司要求于1996年7月15日出具保函保证返还，金额相当于通宝公司出资额1.18亿元。
2002年1月，陕西省有关部门以继续投资为由邀杨氏兄弟到西安谈判并在其到达后由公安厅以涉嫌非法经营罪将二人拘留后逮捕，2002年8月，检察院以杨氏兄弟构成诈骗罪向法院提起公诉，该省中、高两级法院最终认定杨氏兄弟构成诈骗罪，判处无期徒刑。
现本案正在最高人民法院申诉中。为此，巴新国总理茱利斯•陈曾两度来华作证证明杨氏兄弟无罪及项目始末与历史渊源。
【控方及原审法院认为】
杨氏兄弟以在香港投资房地产项目为诱饵，将通宝公司的1.18亿元资金骗出后，故意隐瞒资金的真实去向和用途，虚构情节，仅以一个与巴新国森林部门签订的协议备忘录而无实质内容的项目来对付通宝公司，在通宝公司追要投资款时出具还款保函，且在保函到期后又拒不归还，故意隐瞒事实真相，主观上具有非法占有资金的故意，客观上实施了非法占有他人资金的行为，构成诈骗罪。
【受托作为辩护律师，在接受委托后展开如下工作】
两度应邀赴港与巴布亚新几内亚国家前总理面晤，听取案情介绍并取证。
巴新国总理朱莉斯•陈来华并就本案出具了书面证言，证明杨氏集团投资巴新国森林项目是真实的。根据其证言，巴新国总理曾会见了某省有关领导及通宝公司的负责人，当时各方都看好巴国森林项目，急于投入经济与人力资源全面推进该项目。1994年至2000年间，巴新国总理在西安接见的广协公司、通宝公司董事股东大部分都到过巴新国考察林区并积极推进项目。这些事实不仅充分证明了巴新国森林项目是真实存在的，也证明了通宝公司对投资巴新国森林项目是明知的。
巴新国总理批示了该国林业部与项目公司签署的为期35年面积为19万7千8百公顷的森林开发合约，项目公司为此已分别向地主集团和有关机构交纳了相应巨额费用，费用包括地主集团签约费、勘探林区整体资源费等以及巴新与香港两地公司多年经常性开支，已投入了1500万美元左右于森林项目中。项目公司只需继续投入后续资金购入设备，建设码头、公路、机场设施，便可进行砍伐和销售。这些事实证明，杨氏集团对于巴新项目有真实性投资，而不存在欺诈行为。
受托后，两次赴港与陈香梅女士通报或介绍案情，陈香梅女士也曾多次致函国家领导人，希望最高法院公正处理本案。
查阅全部案卷材料，调取其它相关证据，提炼再审申请理由，指出相关事实根据与法律依据，正式申请再审。
业经重重周折，排除障碍，最终使最高法院受理再审申请。
最高人民法院鉴于辩护律师调取大量证据证明本案存在罪名成立与否的重大疑问，基于辩护律师整理的再审理由，原审判决存在的问题，最高人民法院已正式调卷审查。本案目前正在最高人民法院再审审理中。
【再审申请理由简述如下】
一、涉案资金属于投资，杨氏集团与通宝公司之间系正常的经济纠纷。
投资行为的后果就是共享利润、共担风险。任何投资都有风险，都存在难以回收的可能。何况通宝公司基于自己的过失、不规范做法而实施的目标不明确的投资行为，更可能面临风险。对于投资各方的损失，应当由各方以其出资额为限承担责任，而不能由某一方对项目的风险承担全部责任。更何况通宝公司的资金不能收回只是暂时的，巴新项目公司仍然存在，通宝公司的投资损失尚未已然。
杨氏集团在运作资金过程中虽有不规范之处，但不符合诈骗罪的构成要件。法院判决杨氏兄弟对通宝公司暂时无法收回投资款承担刑事责任法理依据不足。
二、杨氏兄弟的行为不符合诈骗罪的构成要件。
（一）杨氏兄弟的行为不符合诈骗罪的客观要件
诈骗罪客观上表现为行为人使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。包括两个条件：首先，行为人实施了欺诈行为；其次，欺诈行为使被害人陷入错误认识。
本案中杨氏兄弟的行为不符合上述条件。
1．杨氏兄弟没有实施欺诈行为。
（1）欺诈行为通常表现为虚构事实、隐瞒真相。
大量证据证明了杨氏兄弟没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为。93年3月11日至99年6月1日六份《广协公司董事会纪要》证明，通宝公司作为广协公司股东，同意广协公司购买香港九龙东海中心、新高登电脑商城等房产项目，香港房地产项目是真实存在的，杨氏兄弟没有虚构香港房地产项目，不存在以香港房地产项目为诱饵，骗取通宝公司资金的情况。
另外，通宝公司与杨氏集团未签订书面协议，在未明确任何投资方向和投资目的的情况下便划出资金，这种行为属于投资方向不明确的投资行为。所以，杨氏集团使用该资金投资房地产和巴新森林项目都是合理的，不属于欺诈。
（2）在投资行为中，仅依据行为人对财物的使用情况不能认定其是否构成诈骗罪。
如果当事人之间明确约定了资金的用途，行为人收到对方资金后，将其部分投资于约定的目标，属于已经部分履行了约定，因为客观情况发生变化或其他主观上的原因，剩余资金用于其他投资是一种违约行为，不是欺诈行为。
本案中，杨氏集团将涉案资金部分投资购买了商铺，后将剩余资金投资于巴新森林项目，是合法的经营行为。因为杨氏集团与通宝公司并没有书面协议明确约定资金的用途，所以杨氏集团的行为不仅不构成欺诈，而且尚不构成违约。
2．通宝公司没有陷入错误认识。
（1）通宝公司与杨氏集团并没有明确约定投资方向，因此并不存在“正确的认识”。
错误的认识是相对于正确的认识而言，通宝公司根本未明确投资方向和目的，所以不存在什么正确或错误认识，即不存在投资房地产项目是正确认识，而投资巴新项目是陷入错误认识。通宝公司划款的程序不规范，在未签订任何书面协议的情况下，资金几经周转才转到了杨氏集团的帐户。这种划款方式也表明，通宝公司对于杨氏集团经营管理其资金的行为存在充分的信任。杨氏集团对资金的任何合法经营行为都应理解为受到通宝公司的认可。所以自始至终通宝公司没有陷入错误认识。
（2）投资关系长达七、八年之久说明通宝公司没有陷入错误认识。
通宝公司不仅没有陷入错误认识，而且参与了对涉案资金的经营、决策行为。如果杨氏集团是欺诈行为，那么在通宝公司受欺诈而将款项汇出之后，欺诈行为已经完成。通宝公司汇出款项最早是在1993年，而本案2002年才进入司法程序，在长达九年的时间里，通宝公司理应明知其是否受到欺诈，而其负责人陈某在93年至99年一直参加广协公司董事会会议以及闫某和陈某加入杨氏集团董事会的事实，均说明了通宝公司明知而且认可杨氏集团对于涉案资金的经营。而且通宝公司始终没有报案，一直与杨氏集团协商股权问题，也证明双方是共同投资关系这一事实。
综上，杨氏兄弟没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，通宝公司也没有陷入错误认识，杨氏兄弟的行为不符合诈骗罪的客观要件。
（二）杨氏兄弟的行为均为公司行为，从而不具备诈骗罪的主体资格
诈骗罪的主体是达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人。在本案中，杨氏兄弟的全部行为均属代表广协公司、杨氏集团、杨氏巴新公司。二人对涉案资金经营管理的行为，利益最终归属于三家公司及其股东，而且所做出的投资巴新项目等经营决策也是通过董事会会议决定的，而不是杨氏兄弟个人决定的，通宝公司的总经理陈某也参加了董事会会议。所以，杨氏兄弟的行为属于代表上述公司的职务行为，因此不具备诈骗罪的主体资格。
（三）杨氏兄弟的行为不符合诈骗罪的主观要件
诈骗罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
1．相关司法解释关于认定非法占有目的的精神。
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，认定行为人是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，不能单纯根据损失结果归罪，也不能仅凭被告人供述，应当根据案件的具体情况结合行为人的客观行为，来作出分析判断，从而准确定性。
2．本案中根据杨氏兄弟的行为及相关事实判断，其不具有非法占有的目的。
（1）根据杨氏兄弟最初与通宝公司商谈的目的判断，其不具有非法占有的目的。
杨氏兄弟与通宝公司商谈的目的是引进资金，共同投资香港房地产项目和巴新项目。事实证明通宝公司对于杨氏集团将资金用于上述投资是明知而且认可的。杨氏兄弟不具有非法占有的目的。
（2）根据杨氏兄弟与通宝公司达成投资意向的手段判断，其不具有非法占有的目的。
诈骗的行为人为了非法占有他人财物，一般都采取虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段。本案中，没有证据证明杨氏兄弟采取了欺诈手段，公诉机关提出的杨氏兄弟接待通宝公司负责人，并带领他们实地考察房地产项目，并提出由通宝公司投资与其合作开发房地产项目等行为，不存在虚构事实隐瞒真相的情形。
（3）根据杨氏兄弟承担责任的态度判断，其不具有非法占有的目的。
在经济活动中，行为人给对方当事人造成损失后，如果不主动采取补救措施，而是推脱责任、逃匿的，行为人可能具有非法占有的故意；如果行为人采取了积极的补救措施来减少对方损失，或者表示愿意承担赔偿责任，则不能认为行为人有诈骗的故意。杨氏集团将资金用于购买商铺和投入巴新项目，一直积极推进巴新项目的发展。而且杨氏集团向通宝公司出具还款保函说明了其有还款的意思表示。
（4）根据杨氏兄弟处置涉案资金的方式判断，其不具有非法占有的目的。
诈骗行为人与经济行为中当事人对财物的处置是不同的。前者是不将骗得的财物用于约定的事项上，而是将骗取的财物用于个人生活而非生产经营中，甚至进行挥霍，致使财物无法返回。后者则一般将财物用于约定事项或正常的生产经营活动中，并没有挥霍掉财物。本案中，杨氏集团将涉案资金用于了正常的生产经营活动，即购买商铺和投资巴新项目。
（5）根据杨氏集团未返还涉案资金的原因判断，其不具备非法占有的目的。
行为人未履行约定的原因包括主客观两种情况。如果未返还是完全因为行为人主观原因造成的，可以说明行为人具有“非法占有”的目的。如果行为人自己尽了努力去履行义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，导致资金损失后果的发生，这种情况下，行为人不具有“非法占有的目的”，应以经济纠纷处理。
本案中，申请巴新森林项目，要经过十几道程序，截至1997年，杨氏巴新公司在这一项目申报过程中已到了提交环保计划书阶段，一旦该环保计划书被批准，林业部门就会立即下发林木采伐许证，就可以出口木材取得投资收益。目前由于杨氏巴新公司没有后续资金用于购买开采木材的机械设备和厂房。根据巴新国有关规定，林业部下发采伐证后，开发商必须在六个月内将开采设备到位并进行开采，否则，开采证作废。因此，杨氏集团压后了环境计划书的审批，等买设备的钱筹到后再使环境计划书通过，这样就避免了因后续资金不到位而致使项目受阻。截至案发以前，杨氏兄弟还一直多方奔走，吸引投资，以顺利完成开发项目。
（6）根据杨氏兄弟个人投资情况判断，其不具备非法占有的目的。
行为人在合同签订后，滥用对方资金亏损后以致无法履行合同并且无法偿还对方损失，如果这些行为最终导致对方财产权益的丧失，则可能被认定为具有非法占有的目的，因为行为人对于滥用和不当处分的风险或者后果可能是明知的。而本案中，杨氏兄弟的自有资金1000万美元，也投入了巴新项目。如果项目亏损，杨氏兄弟也将遭受重大损失。这一点说明杨氏兄弟没有滥用通宝公司的资金。
3．涉案资金转入杨氏兄弟个人账户，不能证明其具有非法占有的目的。
只有证明了资金的真实去向，才能进一步分析和确定杨氏兄弟是否具有非法占有的目的。而公诉机关提供的证据，只证明部分资金转入杨氏兄弟的个人账户。这是非常不充分的，不足以证明其具有非法占有的目的。资金划入杨氏兄弟的个人帐户，并非资金的最终流向，实际上是为了投资款更快捷的投入项目，而起到中转的作用。
认定杨氏兄弟是否具有非法占有的目的，应调查资金划入其个人帐户后的最终流向，是否挥霍或用于非法的经营活动，如此数额巨大的资金，去向应该是有据可查的。辩护人提交的证据证明涉案资金投入了巴新项目。而负有举证责任的公诉机关对此提供的证据不足。根据证据规则，法院应当采纳辩护人的证据及意见。而法院认为“虽杨及其辩护人一审庭审质证时出示了大量材料证明森林项目的存在及财务报表上资金花费，但不能提供出具体的帐目和资金运作情况”，对辩护人的证据不予采纳。
综上所述，根据杨氏兄弟的行为分析，其不具有非法占有的目的，不符合诈骗罪的主观要件。
（四）杨氏兄弟的行为不符合诈骗罪的客体要件
诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权。在本案中杨氏兄弟没有侵犯涉案资金的所有权：
1．涉案资金为投资款的性质决定了杨氏兄弟没有侵犯其所有权。
相关证据证明涉案资金是投资款。虽然没有任何书面协议明确约定1.18亿元的用途，但根据各方当事人的供述证明了该款项是用于投资。投资的项目并没有明确的约定。通宝公司作为投资人对转出的款项享有相应的投资权益，可以通过各种形式实现其权益。通宝公司董事长闫某、总经理陈某曾与杨氏集团商谈在森林项目中所占股权比例，虽然双方未能达成一致，但也说明了通宝公司是享有投资权益的，否则不存在商谈股权比例的问题。不能因为双方未达成一致，而认定杨氏集团侵犯了通宝公司资金的所有权。所以，涉案资金只要是杨氏集团用于了投资，就不能被认定其侵犯了该资金的所有权。
2．涉案资金的实际用途证明了杨氏兄弟没有侵犯其所有权。
（1）涉案资金转到香港后，杨氏集团购买香港九龙东海中心、新高登电脑商城等商铺用了2900万元。
（2）涉案资金中800万美元投入到巴新森林项目。广协公司成立后，包括通宝公司在内的所有股东都看好这一投资项目，广协公司历次董事会纪要中均提到了巴新森林项目。杨氏兄弟也多次向广协公司董事长及各股东单位汇报巴新森林项目的进展情况，而且杨氏兄弟多次去过巴新国考察，股东单位中的闫某、王某、黄某等人也曾前往巴新国实地考察过该森林项目。
（3）巴新森林项目虽然以杨氏巴新公司名义申报，但实际上属于杨氏集团、通宝公司及广协公司三方共同投资，而并非杨氏集团单独所有。这一事实是包括通宝公司在内的所有股东单位均认可的。之所以以杨氏巴新公司名义申报该项目，是因为前期大量的工作都是以杨氏巴新公司名义做的，如再进行更名则关系衔接不上，会给后续发展造成困难。1996年杨氏集团改组董事局，通宝公司闫某和陈某均加入了杨氏集团董事局，参与杨氏集团在巴新森林项目上的经营决策。即杨氏集团自1996年起已经不是杨氏兄弟的公司，而是包括广协、通宝及杨氏在内的三方合资性质的公司。
杨氏兄弟已将涉案的资金用于投资，其中部分用于购买房地产、部分投资于巴新项目，而通宝公司对于上述投资均享有相应的权益。所以，杨氏兄弟并没有侵犯涉案资金的所有权。
综上所述，杨氏兄弟的行为不符合诈骗罪的构成要件。
三、本案纯属经济合同纠纷，理应通过民事途径解决纠纷，公安机关强行插手经济纠纷，不但程序违法，而且造成了负面的国际影响。
国家多次发布相关规定，禁止公安机关插手经济纠纷。如《关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》、《关于在商业贸易活动中发生非法拘禁案件情况的通报》、《关于切实纠正公安机关办理诈骗财物案件中的不正之风的通知》、《关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》、《关于坚决纠正和制止以扣押人质方式解决经济纠纷的通知》、《关于对合同诈骗、侵犯知识产权等经济犯罪案件依法正确适用逮捕措施的通知》等。
上述法规反复重申：对于经济纠纷只能通过民事法律手段去解决，不能为了地方利益，动用刑事手段，更不能变相把拘留、逮捕措施作为搞地方保护主义的手段。要严格区分经济犯罪与经济纠纷的界限，做到慎重稳妥，不枉不纵，依法打击犯罪者，保护无辜者，实现法律效果和社会效果的统一。不能把经济纠纷作为犯罪处理；对于造成本地企业利益受到损害的行为，要具体分析，不能一概作为犯罪处理。
在本案中，公安机关的介入不仅侵犯了杨氏兄弟的人身权利，而且令正在进行的巴新项目陷入瘫痪状态，杨氏集团、通宝公司、广协公司都遭受到了难以弥补的损失。对于国家的投资环境和国际形象造成了不良影响。
综上，投资必然有风险，不能因为合资经营造成各方损失，而受损失一方便追究另一方的刑事责任。在诈骗罪中，不能因行为人造成对方财产损失片面认定其具备非法占有的目的，在通过当事人的行为不能确定其是否具有非法占有的目的时，应根据疑罪从无的原则，通过民事途径解决纠纷，而不能由公安机关介入。本案中，杨氏集团与通宝公司之间属于经济纠纷，应当通过民事途径解决，杨氏兄弟不构成诈骗罪。
